Gleichheitsrecht und Höchstgericht

Avant propos

Als sich der Herr Professor Ahrens im April des Jahres 1850 in Graz einfand, um seinen Lehrstuhl für Philosophie und die philosophische Rechts- und Staatswissenschaft zu besetzen, da brachte er eine deutsche Übertragung seines bis 1848 bereits in drei französischen Auflagen erschienenen „Cours de droit naturel“ (1837) mit. Das vormalige Mitglied der Frankfurter National-Versammlung stand mitten im Leben: Er schimpfte gegen die Einheitsbestrebungen Preußens (und natürlich gegen Hegel), lobte österreichische Mäßigung und sorgte mit seiner „Organischen Staatslehre auf philosophisch-anthropologischer Grundlage“ [1] für eine kaum einflußreiche, aber wohl symptomatische akademische Begleitmusik zum josephinischen Wohlfahrtsstaat — der sich in Österreich bekanntlich auf allen Gebieten „gegenüber der ‚westlichen‘ Idee des ‚Rechtsstaates‘ durchsetzen konnte“. [2] Diese, nachfolgend (und bis heute!) herrschend gewordene Staatsidee mit ihrer Begeisterung zur „Revolution von oben“ war der geeignete Rahmen für Ahrens, um „Ueber Wesen, Zweck und Ursprung des States im Allgemeinen“, über „Die Genesis des Staates, Ursprung und Fortbildung desselben“ etc. zu lehren.

Im Abschnitt „Von der Eintheilung der Staatsgewalt“ machte er seinen Hörern deutlich, daß das die Gewalten trennende Kriterium nur gefunden werden könne, „wenn der Wille als das thätige Element des ganzen Rechts- und Staatsleben, ... als die Form der Verwirklichung des gesammten Staatszwecks begriffen wird ... Der Wille ist daher das einheitliche Thätigkeitsprinzip, welches in seinen verschiedenen Richtungen den Charakter der einzelnen Funktionen oder Gewalten bestimmt.“ (S. 175f.) Und zwar wie folgt:

Der Wille ist das persönliche Moment, welches sich mit dem objektiven Principe des Rechts in allen Rechts- und Staatsfunktionen verbinden muß. So ist der Wille als allgemeiner, in bleibender Form ausgedrückt, die Funktion der Gesetzgebung; die Richtung des Willens, in einem besonderen Falle, auf das Recht, d.h. die Beurtheilung des Willens, und die, wenn nöthig, zwingende Wiederherstellung des gerechten Willens in demjenigen, der sich eines Vergehens oder Verbrechens schuldig ist, ist Wesen und Zweck der richterlichen Funktion in ihren beiden Zweigen.

(S. 176)

Die „richterliche Funktion“ sei nun davon geprägt, daß der Impuls zu ihrer Tätigkeit „nicht von ihr selbst, sondern von äußeren Rechtspersönlichkeiten (kommt)“. (S. 185); und sie habe sich dabei zu beschränken, „die allgemeinen Gesetze auf die besonderen Fälle anzuwenden“. Daher rühre, daß die Stellung der richterlichen Funktion eine neutrale zwischen den Parteien ist. Neutral bleiben könne sie aber nur, wenn „sie von der Regierung und Verwaltung unabhängig ist, und keinen anderen Herrn als das Rechtsgesetz anerkennt“ (ebd.), — und deshalb reicht „die Sphäre der Wirksamkeit des Gerichts ... so weit als das Grundgesetz (die Verfassung) und die einzelnen Gesetze verletzt werden können, insofern sie den Einzelnen treffen und als von diesem die Wiederherstellung des Gesetzes verlangt wird“. (S. 185f.)

Was aber soll die „richterliche Funktion“ tun, wenn sich das Gesetz als gegen das Grundgesetz gerichtet erweist? Was tun, wenn „das einzelne Gesetz“ sich mit der Verfassung nicht in Übereinstimmung bringen läßt?

Die Frage, ob dem Gerichte ein Urtheil zustehe bei Streitigkeiten über die Gesetze selbst, d.h. ob dieselben mit dem Grundgesetze, der Verfassung übereinstimmen oder nicht, und ob ihm eine Weigerung erlaubt sei, dieselben im letzteren Fall anzuwenden, muß bei der Untersuchung über die Gewähr der Verfassung näher erörtert werden: aber es ist schon hier ersichtlich, daß, wenn wie in den Vereinigten Staaten Amerika’s einem Gerichte eine solche Befugniß beigelegt werden müßte, die Sphäre der eigentlichen richterlichen Funktion überschritten, und der gesetzgebenden Gewalt eine Fessel angelegt würde, welche für die parlamentarische Auslegung und Weiterbildung der Verfassung störend und hemmend sein könnte.

(ebd.)

Damit war der common sense beschrieben: Die Gerichte sollten zwar einerseits unabhängig sein, aber andererseits vom Gesetzgeber gebunden. Unter dieser Prämisse wurde schließlich — das oberste Reichsgericht der „oktroyierten“ Verfassung vom 4. März 1849 (das dem Reichsgericht der Frankfurter Reichsverfassung vom 28. März 1849 nachgebildet war) blieb „auf dem Papiere stehen, da die der Aufhebung der Märzverfassung folgende absolutistische Aera von jeder Rechtsprechung auf administrativen Gebiete selbstverständlich absah“ [2a] — im Jahre 1867 das Reichsgericht errichtet. [3]

Der Eigentumsbürger im Kampf gegen die Verwaltung

Im Deutschen Reich drängte das Bürgertum. Zwar hatten die Verfassungen des Jahres 1830 für kurzen Frieden zwischen Monarch und Ständen, zwischen Regierung und Volksvertretung gesorgt, von „Rechtsstaat“ ließ sich freilich noch nicht reden. Noch 1856 sollte Stahl fordern: „Der Staat soll Rechtsstaat sein, das ist die Losung und das ist auch in Wahrheit der Entwicklungstrieb der neueren Zeit. Er soll die Bahnen und Grenzen seiner Wirksamkeit wie die freie Sphäre seiner Bürger in der Weise des Rechts genau bestimmen und unverbrüchlich sichern und soll die sittlichen Ideen von staatswegen, also direkt, nicht weiter verwirklichen (erzwingen), als es der Rechtssphäre angehört, d.i. nur bis zur notwendigsten Umzäunung. Dies ist der Begriff des Rechtsstaates ...“ [4] Der bürokratische Staatsapparat sah sich durch solche Postulate in seinen Möglichkeiten zu Übergriffen kaum eingeschränkt. Aus dieser Situation (und in der Gewißheit, daß sich die herausbildende unabhängige Justiz personell in erheblichem Umfang aus dem liberalen Bürgertum rekrutierte) resultierte die Forderung nach einem richterlichen Prüfungsrecht: „Auch die gesetzgebende Gewalt ist keine heilige und unfehlbare Person, sondern sie steht, wie alles im Staate, unter dem Begriff des Rechts und unter den Forderungen der Logik“, meinte Robert v. Mohl. [5] Durch eine weitere formalistische Schlußfolgerung wird daraus die Gewißheit, daß ein Gesetz, das diesem „Begriff des Rechts“ und den Forderungen der Logik widerspricht, nicht eigentlich existent ist — und daher vom Richter nicht anzuwenden sei.

Die Crux dieser Überlegung besteht nicht in ihrer argumentativen Kraft, sondern darin, daß damit in mustergültiger Weise eine Form der Verschiebung und Verdrängung des zwischen feudalem Monarchen und tatenarmen Bürgertum geführten Kampfes stattfindet. In der Revolution von 1848 hatte sich die Rechtsstaatsidee [6] vollkommen blamiert, und „nach der Revolution konnte ein Reaktionär vom Schlag und Range eines Stahl (1802-1861) eine nun jeglicher Brisanz beraubte Rechtsstaatsdoktrin mühelos in seine eigene, die Majorität offen der (göttlichen und irdischen) Autorität subordinierende Rechtsphilosophie integrieren“. [7] Mit der Forderung, der (bürgerlichen) Justiz die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Gesetze zu überlassen, wurde die tatsächlich bestehende ideologische und politische Hegemoniekrise in juristisch-technische Formeln gekleidet — ein Versuch der Krisenbewältigung durch „Verrechtlichung“, eine Verschiebung und Verdrängung des Konflikts aus der offenen Form der politischen Austragung der Widersprüche (in der man unterlegen war) in die Rechtsform.

Die Forderung nach einem richterlichen Prüfungsrecht war aber nicht nur Flucht aus einer verlorengegangenen Schlacht (die man ohnedies nur sehr halbherzig bestritten hatte), sondern sie hatte, wenn man so will, auch eine gewisse rechtssystematische Folgerichtigkeit, die aus einer von Georg Jellinek am Ende des 19. Jahrhunderts formulierten Passage deutlich wird: „Verfassungsänderungen allein (vermögen) die Basis des Staates nicht von Grund auf zu verändern. Da die Verwaltungsordnung dieser Staaten in allem Wechsel der historischen Ereignisse eine sich stetig entwickelnde war und die gesellschaftliche Grundlage des Staatenlebens trotz der tiefgreifenden Rückwirkung der Revolution dennoch den Typus einer langsamen, ununterbrochenen Umwandlung zeigt, so erkennt der geschärfte Blick des Historikers auch in der neuen Ordnung die fortwirkende Macht der Vergangenheit.“ [8] Da die Regierung der Volksvertretung politisch nicht verantwortlich war, mußte die Volksvertretung ihre Rechtsposition also im Wege der „richterlichen Funktion“ durchsetzen lassen. Dies läßt sich am Beispiel der Entstehung des österreichischen Reichsgerichts illustrieren:

Im Artikel 3 lit. b des „Staatsgrundgesetzes vom 21. Dezember 1867 über die Einsetzung eines Reichsgerichtes“ (RGBl. Nr. 143) wurde normiert, daß dem Reichsgericht die endgültige Entscheidung zustehe „über Beschwerden der Staatsbürger wegen Verletzung der ihnen durch die Verfassung gewährleisteten politischen Rechte, nachdem die Angelegenheit im gesetzlich vorgeschriebenen administrativen Wege ausgetragen worden ist“.

Im Bericht des Verfassungsausschusses [9] wurde diese Bestimmung folgendermaßen erläutert:

Einer der wichtigsten Vorteile des Reichsgerichtes besteht darin, daß die durch die Verfassung selbst gewährleisteten Rechte der Staatsbürger, unter gerichtlichen Schutz gestellt, dem ausschließenden Einflusse der Administrativebehörden entzogen werden.

Dadurch, daß die Ingerenz des Reichsgerichtes auf jene Fälle beschränkt ist, in welchen es sich um Verletzung der durch die Verfassung, das ist durch die Staatsgrundgesetze gewährleisteten politischen Rechte handelt — und daß solche Beschwerden nur zulässig sind, wenn die Angelegenheit vorher im administrativen Wege ausgetragen ist — erscheint jede Besorgnis vor einem Eingriffe in die Befugnisse der Administrativgewalt ausgeschlossen.

Andererseits ist der Schutz der durch die Staatsgrundgesetze gewährleisteten politischen Rechte wichtig genug, um eine Beschwerde an ein höchststehendes Gericht auch gegen die Ansichten der Andministrativbehörden zuzulassen; denn es handelt sich hier um den Schutz der Verfassung selbst, insofern sie dem einzelnen Rechte gewährt, es handelt sich um spezielle Fälle, in welchen der Verfassung nicht die schützende Macht der Vertretungskörper zur Seite steht, in welchen die Verfassungsmässigkeit mit Übergriffen oder vorgefaßten Meinungen und irrigen Ansichten der administrativen Gewalt in Konflikt gerät und eines unabhängigen Richters bedarf, um im einzelnen Falle gerade dort, wo der Wortlaut der Verfassung zur lebensvollen Wirksamkeit gelangt, nicht unbemerkt und schutzlos unterzugehen.

Im Verfassungsausschusse wurde von einigen Seiten auch die Besorgnis angeregt, daß die Zulässigkeit solcher Beschwerden an das Reichsgericht mit den in Spezialgesetzen, Gemeindestatuten u.dgl. gewährten Rechten der autonomen Gemeinde-, Bezirks- oder Landesorgane zur selbständigen und inappellabeln Entscheidung gewisser Fälle kollidieren könnte.

Allein abgesehen davon, daß kein Grund vorhanden ist, die Verletzung verfassungsmäßig gewährleisteter politischer Rechte, wenn sie von autonomen Gemeinde, Bezirks- oder Landesorganen ausgehen, einen minderen Schutz zu gewähren, als wenn Organe der Regierung ihre Befugnisse überschreiten oder sich irren, war der Verfassungsausschuß der Ansicht, daß solche Bestimmungen, wenn sie in Spezialgesetzen enthalten sind, den Staatsgrundgesetzen eben insofern angepaßt werden sollen, als sie mit den Verfassungsprinzipien nicht übereinstimmen, weil die letzteren allgemeiner Natur sind und überall im Staate zur Geltung kommen sollen.

Der Bericht ist in mehrfacher Hinsicht aufschlußreich: Den 36 Mitgliedern des Verfassungsausschusses geht es deutlich erkennbar um die Durchsetzung von „Verfassungsprinzipien“ gegenüber der anmaßenden Verwaltung. Schon in der Einleitung zum Bericht hieß es:

Der Schutz des ordentlichen Richters mag dort genügen, wo der Staat als Partei seine Forderungen oder Einwendungen nur aus der bestehenden Privatrechtsgesetzgebung ableitet.

Dort aber, wo es sich um Fragen öffentlichen Rechtes handelt — wo das Recht des einzelnen nicht durch feste Normen abgegrenzt ist, sondern dehnbaren Rücksichten auf das gemeine Beste, wandelbaren Ansichten über Notwendigkeit und Nützlichkeit gegenübersteht, — wo die wichtigsten poltischen Rechte der Staatsbürger in ihrer Durchführung und Wirksamkeit den Entscheidungen der administrativen Organe des Staates anheimgegeben sind, oder wo sich der Staat seinen Verpflichtungen durch Ordonnanzen entschlagen kann, ohne sich der Belangung vor dem ordentlichen Richter auszusetzen — dort ist der Schutz eines richterlichen Organes nötig, welches durch seine hohe Stellung, seine Unabhängigkeit und Unbefangenheit die mögliche Gewähr bietet, daß auch in solchen Fällen nicht die arbiträre Gewalt der Administration, sondern Recht und Billigkeit zur Geltung kommen werden.

Warum aber soll nicht auch der (künftige) Gesetzgeber selbst in die Schranken des Staatsgrundgesetzes verwiesen werden? Soll es zukünftigen Volksvertretungen ins Belieben gestellt werden, die „politischen Rechte“ zu mißachten?

Mit dem bisher dargestellten Wirkungskreise des Reichsgerichtes glaubte der Verfassungsausschuß abschließen zu sollen.

Es läßt sich nicht leugnen, daß es auch wünschenswert wäre, zur Entscheidung gewisser Verfassungskonflikte zwischen den Landtagen und dem Reichsrate, oder zwischen den Vertretungskörpern und der Regierung über den Umfang verfassungsmässiger Rechte, über Auslegung von Gesetzen u.dgl. ein unabhängiges Organ zu besitzen. Bei der Unfertigkeit unserer Verfassungszustände und mit Rücksicht auf die traurigen Erfahrungen der Vergangenheit erschien aber jede Antastung der gesetzgebenden Gewalt der Vertretungskörper, jede Unterordnung derselben unter einen Richterspruch gefährlich, und mußte diese Frage der Zukunft überlassen bleiben.

Diese Zukunft bestand in der Einrichtung des Verfassungsgerichtshofes der 1. Republik (dazu im nächsten Heft). Das Problem selbst blieb aber auch in der Zeit dazwischen virulent. Insbesondere im Werk von Georg Jellinek zeigt sich — wie Friedrich Haase und Karl-Heinz Ladeur [10] deutlich gemacht haben —, daß der mit der verfassungsmäßigen Stabilisierung der Verhältnisse einhergehende Positivismus in der Rechtslehre in spezifischer Weise auf die Wirklichkeit bezogen ist. Diese „existentielle Bindung der positivistischen Ideologie an eine historisch bestimmte Konstellation“ (Haase/Ladeur) zeigt sich bei Jellinek dort besonders deutlich, wo er das Recht als Ermöglichung der fortdauernden Existenz einer bestimmten historischen Gesellschaft bezeichnet. Damit wird aber ein richterliches Gesetzesprüfungsrecht, sobald durch die „Festigung verfassungsmäßiger Zustände“ die Gefahr der „absichtlichen Publikation verfassungswidriger Gesetze auf ein Minimum geschwunden“ sei, die weitere Forderung nach dem Prüfungsrecht weniger wichtig: Weil Ausfertigung und Verkündung eines Gesetzes, das nicht die parlamentarische Zustimmung erhalten habe, der wichtigste Fall eines verfassungswidrigen Gesetzes gewesen sei, und eben diese Möglichkeit nunmehr „außerhalb des Bereichs der Wahrscheinlichkeit“ stehe, ist das Prüfungsrecht unter den gerade bestehenden politischen Bedingungen (Bismarckreich) „wenig praktisch“. Sobald nämlich genügend „Vertrauen in die Verfassungsmäßigkeit der Gesetze“ hergestellt sei, liege die Garantie der Verfassung in den „sozialen Machtverhältnissen“, die „Bestand oder Nichtbestand von Verfassung und Gesetz entscheiden“, während der richterliche Schutz der Verfassung „etwas zufälliges“ habe. [11]

Zu spät, zu wenig — und dennoch genug

Also: Das um 19 Jahre verspätete rechtliche Ergebnis der Revolution, nämlich das „Staatgrundgesetz vom 21. Dezember 1867 über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger“ (RGBl. Nr. 142) [12] war gewiß ein herausragendes politisch-rechtliches Ereignis des 19. Jahrhunderts in Österreich. Es konnte zwar an bürgerlicher Radikalität mit der Kremsier Verfassung vom 4. März 1849 nicht konkurrieren (dazu hatte sich die Konterrevolution bereits zu fest wieder eingerichtet), aber das Reich wurde „endlich“ auf konstitutionelle Grundlage gestellt. Die wohlmeinenden Bürger hatten noch gut das Schicksal der Kremsierer in Erinnerung, die sich berieten, stritten und formulierten, bis sie davongejagt wurden. Nun hatte man durch die mißtrauischen Magyaren (die die Annahme des Ausgleichs von der Bestätigung der parlamentarischen Körperschaften abhängig gemacht hatten) die Gelegenheit erhalten, Ausgleich gegen parlamentarische Verfassung zu spielen — und konnte gegenüber dem Kaiser begehrlich werden: do ut des.

Und was erhielt man dafür? — Das seit langem urgierte Gesetz über die Verantwortlickeit der Minister (25. Juli 1867, RGBl. Nr. 101), ein Vereinsrecht (15. November 1867, RGBl. Nr. 134), und schließlich die sechs Gesetze der sog. „Dezemberverfassung“ vom 21. Dezember 1867. [13] Das war, auch aus heutiger Sicht, als Erfolg zu werten. Kaum ein Kommentator jener Tage besaß freilich die Verblendung, etwa die nun als verfassungsmäßig gewährleisteten Rechte als allgemeine und ewige Menschenrechte herauszukehren; das war es ja gewesen, was die Menschen- und Bürgerrechtserklärungen des ausgehenden 18. Jahrhunderts auszeichnete: daß sie die partielle Emanzipation der Menschen als universelle ausgaben. Ohnedies gewohnt, sich mit dem Feudalismus zu arrangieren, sah man die Sache pragmatisch. In der anläßlich der Veröffentlichung des Staatsgrundgesetzes erschienen Sonderausgabe der Neuen Freien Presse (vom Montag, dem 23. Dezember 1867) hieß es:

... Die Verfassung haben wir also, und an welchen Mängeln sie auch leidet, wir wollen treu an ihr festhalten. Was wir auch daran zu bessern wünschen, nimmer darf es anders als auf verfassungsmäßigem Wege geschehen. Dies sei das oberste Gesetz aller politischen Bestrebungen. Tantae molis erat — nach solch ungeheuren Schwierigkeiten ist endlich eine Verfassung auf konstitutionelle Weise zustande gebracht worden. Möge sie sich dauerhafter erweisen als ihre Vorgängerinnen!

Durch ein halbes Jahrhundert, bis zur Zerschlagung der Monarchie, schaffte sie es aus eigener Kraft; und ab 1920 wurde ihr durch das Bundes-Verfassungsgesetz ein zweites Leben geschenkt. Sie schaffte dies, weil sie — insbesondere in Form der im Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger enthaltenen Grundrechte — die (verfassungs-) rechtlichen Konstitutionsbedingungen der bürgerlichen Eigentumsgesellschaft fixierte.

Alles gleich!

Zu diesen Konstitutionsbedingungen gehört bis heute das Prinzip „abstrakter Gleichheit“. [14] Das „Prinzip“ war allerdings schon lange vorher und durch ganz andere Rechtssätze gesichert:

Mit dem und durch das ABGB des Jahres 1811 wurden alle nicht gesetzmäßigen Beschränkungen der natürlichen Gleichheit aufgehoben und damit die Grundlage der ständischen Ordnung, welche prinzipiell nur Angehörige bestimmter Stände sowie deren Rechte und Verbindlichkeiten kannte, beseitigt (§ 17 ABGB: „Was den angeborenen, natürlichen Rechten angemessen ist, dieses wird so lange als bestehend angenommen, als die gesetzmäßige Beschränkung dieser Rechte nicht bewiesen wird.“)

Von politischen Rechten konnte keine Rede sein; aber die Französische Revolution und die Aufklärung trugen Früchte auch in Österreich. Schon seit 1811 war (dem Rechte nach) jedermann unter den von den Gesetzen vorgeschriebenen Bedingungen fähig zu erwerben (§ 18 ABGB); und die damit begründeten wirtschaftlichen Freiheiten (Erwerbs, Verfügungs- und Vertragsfreiheit) waren die rechtlichen Voraussetzungen für die Durchkapitalisierung der Gesellschaft.

Während freilich das ABGB von großen reformatorischen Ideen getragen worden war („seiner Entstehungszeit weit voraus war [15]) und für deren Ausbau auf den (bürgerlichen) Verstand und die natürlichen Rechtsgrundsätze zählte, wurde es — wie der Civilist Julius Ofner irgendwo einmal geschrieben hat — „durch eine geistlose Buchstabenauslegung ein halbes Jahrhundert lang zu einem unfruchtbaren Paragraphenhaufen herabgedrückt“. Tatsächlich: die österreichische Jurisprudenz im Vormärz verfiel in einen „Zustand des juridischen Schlafes“. [16]

Es bedurfte des politischen Anstoßes des Jahres 1848, um den feudalistischen Ballast (die unüberschaubare Rechtszersplitterung und die daraus erwachsenden Verwertungserschwernisse) endgültig zu beseitigen, die Wirtschaft frei und die Eigentümer gleich zu machen: „Jeder Staatsbürger kann ... jeden gesetzlich erlaubten Erwerbszweig ergreifen“, hieß es zunächst im § 24 der Pillersdorfschen Verfassung; in der Praxis änderte sich wenig. Erst 1854 kam der erste Entwurf einer Kodifikation des Gewerberechts (klar gegen die Gewerbefreiheit gerichtet!), worauf im Jahr 1856 ein liberaler Entwurf (fast unbeschränkte Gewerbefreiheit) folgte. Das Ergebnis war — ein Kompromiß: die Gewerbeordnung vom 20. Dezember 1859 (die in ihren Grundzügen immerhin vom 1. Mai 1860 bis 31. Juli 1974 [!] galt). Mit dieser Form der „beschränkten Gewerbefreiheit“ konnte das Bürgertum — das auch noch dafür sorgte, daß Österreich ab 1. Juli 1863 das deutsche Handelsgesetzbuch übernahm [17] leben. Gleichzeitig bildete sich in der Zeit des Neo-Absolutismus „eine bestens ausgebildete politische und ökonomische Elite“ heran, die als „Interessenbündel von Bankkapital, aufstrebenden Industriellen und liberaler Bürkoratie seit der Niederschlagung der Revolution das Ziel der Befreiung der Wirtschaft von staatlichen Interventionen (verfolgte)“. [18] Hier lag der Hemmschuh — und gegen die monarchische Verwaltung war deshalb alles an politischer Energie zu richten. Deshalb dann auch ein Gesetz über die richterliche Gewalt (RGBl. Nr. 144/1867), mit dem die Trennung von Justiz und Verwaltung normiert wurde und später (gestützt auf Art. 15 Abs. 3 dieses Gesetzes) die „Errichtung eines Verwaltungsgerichtshofes“ (RGBl. Nr. 36/1876) — und keine Änderung des Wahlrechts. Was der Bürokratie gegenüber an „Eigentumsfreiheit“ durchgesetzt werden mußte, wurde wirtschaftlich-politisch durch Kredite der Bankhäuser und großen Financiers und den daraus erwachsenden Einflußmöglichkeiten abgestützt. Der Monarch mußte sich in immer stärkerem Ausmaß auf die Unterstützung der Bankkreise verlassen, und 1854 waren die österreichischen Salinen sowie die gesamten Zolleinnahmen der Monarchie verpfändet. „Schritt für Schritt wird die Bank der wirkliche und die Regierung nur mehr der nominelle Beherrschers des Reiches. Je mehr Österreich sich den Forderungen der Bourgeoisie nach Teilnahme an der politischen Macht widersetzt hat, um so tiefer muß es sich dem unbeschränkten Despotismus eines Teiles dieser Klasse beugen den Finanziers.“ [19] Kein Wunder, daß fast zeitgleich der „downfall of the Austrian Empire“ erfolgte: das Konkordat des Jahres 1955. [20]

Der gewachsene wirtschaftliche Einfluß des Bürgertums, das Drängen der Ungarn, die außenpolitische Labilität während der sog. „liberalen Ära“ und der Zwang, für die (zumindest teilweise) Befriedung der politischen Avançen des Bürgertums zu sorgen und gleichzeitig eine Organisierung der Arbeiterschaft auf breitester Basis zu verhindern, machte die Zeit reif für Ausgleich und Staatsgrundgesetz.

Eigentum vor Gleichheit

Im Staatsgrundgesetz 1867 (StGG) sollten sich ab nun die Grundpfeiler der politischen Rechte der Bürger finden lassen. Der Fortschritt war freilich — in Anbetracht der gerade skizzierte Situation kaum mehr verwunderlich — nicht so groß, wie allgemein angenommen:

Ein großes Werk für das zurückgebliebene Österreich und dennoch eben nur ein liberales Werk, das ist eine Häufung von Halbwahrheiten. Man hatte nicht den Mut, auf die Kremsier Verfassungsurkunde zurückzugehen; weder wollte man den Hof erschrecken durch die Aufrichtung einer förmlich geschlossenen, einheitlichen ‚Verfassungsurkunde‘) auf welche die Krone vereidigt werden mußte — man zog Stückwerk, viele einzelne ‚Staatsgrundgesetz‘ vor — noch auch wollte man den geschichtslosen Nationen so viele Rechte einräumen, wie in Kremsier vorgesehen waren — Cisleithanien sollte eben das Recht der deutschen Bourgeoisie sein, wie Preußen jenes der Junker und Ungarn jenes der magyarischen Gentry. [21]

Das von Renner formulierte Verdikt läßt sich am sog. Gleichheitsrecht illustrieren:

Mit Geltung der Dezemberverfassung 1867 sollte garantiert sein, daß

• „vor dem Gesetz alle Bürger gleich (sind)“ (Art. 2);
• „die öffentlichen Ämter für alle Staatsbürger gleich zugänglich (sind)“ (Art 3); und
• „alle Volksstämme des Staates gleichberechtigt (sind), und ... (d)ie Gleichberechtigung aller landesüblichen Sprachen in Schule, Amt und Leben vom Staate anerkannt (wird)“ (Art. 19).

Diese Rechtssätze sind schlechterdings unverständlich, wenn man sie auf Gleichheit — etwa im Sinne der Rousseau’schen oder frühsozialistisch-utopischen Theorie — bezieht. Gemeint war die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung: Die Eigentumsbürger sollten „vor dem Gesetz“ nicht anders dastehen, als die Adeligen, die Priveligierten. Die tatsächliche „Gleichheit der Subjekte“ entstammt der Vertrags- und Eigentumsfreiheit des bürgerlichen Rechts (Privatrecht), nicht der Verfassungsurkunde. Mit dem Gleichheits-Recht des Staatsgrundgesetzes erfolgte lediglich ein semantischer Rückgriff auf einen der zentralen Begriffe der bürgerlichen Revolution überhaupt. Dieser war aber seit jeher nicht auf die Verwirklichung materieller Gleichheit durch die Gesetze, sondern auf die Allgemeinheit des Gesetzes gerichtet (wobei letztere — von Rousseau bis Rawls — im Sinne der Unpersönlichkeit des Gesetzes gedacht ist). Dies wird offensichtlich in der glücklich gewählten Formulierung des § 27 der „oktroyierten“ Märzverfassung des Jahres 1848: „Alle österreichischen Reichsbürger sind vor dem Gesetz gleich und unterstehen einem gleichen persönlichen Gerichtsstand.“

Daß die Bürger vor dem Gesetze gleich sein sollten, postulierte nicht eigentlich Gleichheit, sondern „Allgemeinheit“ im Sinne persönliche Privilegien negierender Generalität, [22] denkt also in der Dimension gleicher Gesetzesunterworfenheit, begreift das Gesetz mithin vornehmlich als eine hoheitliche Maßnahme, als einen die Gleichheit per se herstellenden Herrschaftsakt. Die Auffassung, daß Art. 2 StGG auch den Gesetzgeber binden würde, es also eine Gleichheitswidrigkeit durch das Gesetz gibt, konnte so gar nicht aufkommen und tatsächlich hat ja erst der der Verfassungsgerichtshof der 1. Republik im Jahre 1932 [23] festgestellt, daß der Gleichheitssatz auch den Gesetzgeber binde (dazu werden wir noch kommen).

Ein Blick auf das damals geltende Wahlrecht macht erst deutlich, in welch enormem Ausmaß die politischen Eliten von bestehender Ungleichheit abstrahieren konnten: Der reformistische Wille, an der existierenden Ordnung kleben zu bleiben, sich dareinzuschicken — der vielleicht bei manchen Mitgliedern des Reichstages von der Ambition begleitet sein mochte, sie auf der Grundlage der allerradikalsten Prinzipien zu erneuern (wozu der klerikale Abwehrkampf gegen das StGG seinen bewußtseinsvernebelnden Beitrag leistete) —, zeigte sich besonders deutlich daran, daß das Wahlrecht durch die Dezemberverfassung nicht geändert wurde; immer noch galt das Grundgesetz über die Reichsvertretung vom 26. Februar 1861 (RGBl. Nr. 20). Die Bürger (in Gestalt der „Verfassungspartei“) standen nicht hinter der Wahlreform — das indirekte und ungleiche Wahlrecht blieb bestehen. [23a] Im Lichte liberaler Ideen war das zwar schlimm, aber der in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts wieder erwachte (gedämpfte) Optimismus setzte aufs „bürgerliche Recht“. Josef Unger etwa schrieb, daß das große Gesetzbuch, das ABGB, dem einzelnen ein bedeutendes Maß an Selbstherrlichkeit eingeräumt und ihm damit wenigstens auf zivilrechtlichem und wirtschaftlichem Gebiet einen Ersatz für die zur Zeit seines Inkrafttretens in politischer Hinsicht herrschende Unfreiheit gegönnt habe. [24] Der Zusammenhang zwischen „wirtschaftlicher Selbstherrlichkeit“ und „politischer Unfreiheit“ wird so verkehrt: Das „Wenigste“ war das wichtige, die „in politischer Hinsicht herrschende Unfreiheit“ konnte sich halten. Und die Bach’sche Ära läßt sich deshalb in die einfache, bis heute vorbildhafte Formel fassen: Wirtschaftsliberalismus plus autoritäre Politik. Der Gleichheitsgrundsatz des Art. 2 StGG fügte sich widerspruchslos in dieses Programm — aber er sollte seine Funktion verändern.

Das Reichsgericht beginnt noch nicht!

Die politischen Zielsetzungen des Gleichheitssatzes waren klar: Abschaffung der Standesvorrechte des Adels. — Der verfassungsrechtliche Inhalt dieses „Gemeinplatz(es) des politischen Liberalismus“ war indes „außerordentlich unklar“. [25] Entweder ist mit der Vorschrift: „Vor dem Gesetz sind alle Bürger gleich“ die bloße Rechtmäßigkeit der Rechtsanwendung gemeint, dann besagt sie „überflüssigerweise eine Selbstverständlichkeit“, [26] — oder sie verlangt die Gleichbehandlung aller Staatsbürger in den Gesetzen, dann ist „zweifelhaft, ob es mehr als eine programmatische Erklärung für die Gestaltung der künftigen Gesetzgebung sein soll“. [27]

Nun war gerade Kelsen es, der deutlich machte, daß die verfassungsmäßige Gewährleistung der Gleichheit vor dem Gesetz nichts anderes ist als das Verbot von Gesetzen, die die Untertanen in gewissen Beziehungen ungleich behandeln. „Solche Verbote können rechtstechnisch dadurch wirksam gemacht werden, daß die Erlassung eines verfassungswidrigen Gesetzes unter die persönliche Verantwortung bestimmter, an der Erlassung beteiligter Organe — Staatschef, Minister — gestellt oder die Möglichkeit einer Anfechtung und Aufhebung solcher Gesetze gegeben wird. [28] Aber gerade an einer derartigen Konstruktion ermangelte es der Dezemberverfassung 1867. Das Reichsgericht war ja — wie oben sichtlich gemacht — wurde nicht dazu berufen worden, die Gültigkeit gehörig kund gemachter Gesetze am Maßstab der Staatsgrundgesetze zu prüfen. [29] Was aber tat es dann?

Zunächst erstaunt die geringe Anzahl von Fällen, mit denen sich das Reichsgericht überhaupt zu beschäftigen hatte. Das Gleichheitsrecht als eminent politisches Recht sollte doch öfter Anlaß für Entscheidungen gegeben haben. Wirft man aber einen Blick in die von Hye und Hugelmann für die Jahre 1869 bis 1918 herausgebene „Sammlung der nach gepflogener öffentlicher Verhandlung geschöpften Erkenntnisse des k.k. österreichischen Reichsgerichtes“, dann ist man ernüchtert: Die Anzahl der Entscheidungen zum Gleichheitsrecht ist bescheiden. [1] Und in den wenigen Judikaten — steht fast nichts:

Art. 2 StGG stellt lediglich die Aufhebung der vordem einzelnen Klassen und Ständen zugestandenen Vorrechten (Privilegien) fest (Hye Nr. 1863);

• er gewährleistet keinesfalls die Gleichheit behördlicher Entscheidungen in verschiedenen Fällen (Hye Nr. 1492, 2134);
• jedoch ist bei manchen Beschwerdetatsachen (es ging um die gleichheitswidrige Vorenthaltung einer Buchhandlungskonzession) immerhin „eine meritorische Entscheidung des Reichsgerichts nicht unbedingt ausgeschlossen“ (Hye Nr. 2357); und schließlich
• sei das Reichsgericht auch zuständig, über die gleichheitswidrige Verletzung des Dienstranges eines Richters durch Präterierung (Übergehung) zu entscheiden (Hye Nr. 2372). [31]

Aus heutiger Sicht läßt sich in den Erkenntnissen des Reichsgerichts zum Gleichheitsrecht nicht leicht etwas finden, was mit der aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu tun hat. Dies nicht vor allem deshalb, weil „die früher zu dem Gleichheitsartikel durch die Judikatur entwickelten Leitsätze jeden zur Klärung dieser Frage beitragenden Gedanken vermissen (ließen)“, [32] sondern deshalb, weil diese Judikatur unter anderen Prämissen erging: In der reichsgerichtlichen Literatur kommt das klassisch-bürgerliche (und deshalb: abstrakt-passive) Gleichheitsverständnis zum Ausdruck, wonach alle Bürger „fordern können, von allen anderen nach Gesetzen der natürlichen Freiheit und Gleichheit als passive Teile des Staats behandelt zu werden“; woraus aber, Kant [33] weiter folgend, „nicht das Recht (folgt), als aktive Glieder den Staat selbst zu behandeln, zu organisieren oder zu Einführung gewisser Gesetze mitzuwirken; sondern nur, daß, welcherlei Art die positiven Gesetze, wozu sie stimmen, auch sein möchten, sie doch den natürlichen der Freiheit und der dieser angemessenen Gleichheit aller im Volk, sich nämlich aus diesem passiven Zustande zu dem aktiven emporarbeiten zu können, nicht zuwider sein müssen“.

Die Liberalen in Österreich und die konstitutionelle Theorie überhaupt sahen „die Panacee für alle Schwierigkeiten“ (Lemayer) in einer geschriebenen Verfassung mit gleichzeitiger Institution einer obersten Gerichtsbarkeit für streitige Verfassungsfragen. Dabei war die Entziehung des richterlichen Prüfungsrechtes den Gesetzen gegenüber — § 35 des Gesetzes vom 13. April 1869 erlaubte dem Reichsgericht lediglich auszusprechen, „ob und in welchem Umfange die behauptete Verletzung des politischen Rechtes stattgefunden habe“, sodaß „wenn die Regierung einen condemnirenden Ausspruch des Reichsgerichtes nicht respectirt, nur noch die Ministeranklage erübrigt“ [34] — ein besonders charakteristisches Merkmal der konstitutionellen Monarchie:

Hier hatte der Monarch zugleich mit der Kundmachung der Gesetze auch die Beglaubigung ihres verfassungsmäßigen Zustandekommens (die sogenannte Promulgation) an sich gezogen. Sein Interesse daher: jedes dem seinen widersprechende Urteil über die Verfassungsmäßigkeit eines von ihm kundgemachten Gesetzes auszuschließen. Dadurch, daß der Monarch nach der Verfassung allein, bzw. in Verbindung mit seinen verantwortlichen Ministern darüber zu entscheiden hat, ob ein Gesetz verfassungsmäßig zustande gekommen sei, kann er allein, bzw. in Verbindung mit seinen verantwortlichen Ministern durch die ihm zustehende Publikation ein verbindliches Gesetz erzeugen. Jedenfalls ist er in der Lage, durch die Publikation eine Norm verbindlich zu produzieren, die — obgleich sie nur als Verfassungsgesetz hätte zustande kommen sollen — dennoch nur als einfaches Gesetz beschlossen wurde, weil es z.B. an der qualifizierten Majorität fehlte. Es ist daher begreiflich, daß in den republikanisch-demokratischen Verfassungen das richterliche Gesetzesprüfungsrecht entweder unbeschränkt besteht oder in Form einer speziellen Verfassungsgerichtsbarkeit einem besonderen Gerichte die Aufgabe erteilt wird, verfassungswidrige Gerichte aufzuheben. [35]

Die Revolution des Jahres 1918 änderte die Ausgangslage für die Rechtsfindung des Höchstgerichts, aus der k.u.k. Monarchie wurde die Republik Deutschösterreich — und die geänderten politischen Koordinaten sollten eine bemerkenswerte Anpassungsleistung des bürgerlichen Rechts provozieren. Wo sich zuvor „(d)ie ‚constitutionelle Parteiregierung‘ ... als eine Ausbeutung der Staatsgewalt im Interesse gesellschaftlicher Classen (erwies), welche ebensoviel Willkür mit sich führte und dem Rechte und der Freiheit des Einzelnen ebensoviel und mehr Abbruch that als das absolutistische Regiment“, und wo der praktische Verlauf der Dinge „zugleich die Insufficienz der lediglich den Schutz der verfassungsmäßigen Rechte bezielenden Verfassungsbestimmungen (bewies)“, [2] sollte nun die „geniale Neuerung“ (Brockhausen) eines Verfassungsgerichtshofes als gesetzwidrig erkannte Bescheide und Verordnungen aufheben, gar verfassungswidrige Gesetze für nichtig erklären. „Jetzt erst konnte man mit Beruhigung den in Gesetzesbeschlüssen sich äussernden Interessengegensätzen ... entgegensehen, seit ein als unparteiisch und unabhängig geltender Gerichtshof hier das letzte Wort hat.“ [37]